第４２３条（債権者代位権の要件）
| 【改正法】 第２款 債権者代位権 （債権者代位権の要件） 第４２３条 債権者は、自己の債権を保全するため必要があるときは、債務者に属する権利（以下「被代位権利」という。）を行使することができる。ただし、債務者の一身に専属する権利及び差押えを禁じられた権利は、この限りでない。 ２ 債権者は、その債権の期限が到来しない間は、被代位権利を行使することができない。ただし、保存行為は、この限りでない。 ３（新設） 債権者は、その債権が強制執行により実現することのできないものであるときは、被代位権利を行使することができない。 |
| 【旧法】 第２款 債権者代位権及び詐害行為取消権 （債権者代位権） 第４２３条 債権者は、自己の債権を保全するため、債務者に属する権利を行使することができる。ただし、債務者の一身に専属する権利は、この限りでない。 ２ 債権者は、その債権の期限が到来しない間は、裁判上の代位によらなければ、前項の権利を行使することができない。ただし、保存行為は、この限りでない。 |
※上記赤字の部分が改正部分です。
【解説】
１．総論
本条の債権者代位権は、債権者が自己の債権を保全するために必要があるときは、債務者が第三者に対して有する権利（被代位権利）を債務者に代わって行使することができる制度です。具体的には、債務超過に陥った請負業者（債務者）が注文者（第三債務者）からの請負代金の回収を怠っている場合に、その請負業者に融資している銀行（債権者）が、請負人の注文者に対する請負代金債権を、請負人に代わって行使するような場合です。
このように債権者代位権は、他人に属する権利を本人に代わって行使するもので、いわば他人の権利に干渉するというものですから、本来それなりに法律で規制していく必要がある制度だと思われますが、この債権者代位権の規定については、旧法では第423条の１条しか規定がありませんでした。そこで、判例や学説の集積によって、それなりに制度が回っていた状態ですが、当然それでは十分ではないので、民法の規定を整備しようということで、改正によって、423条から423条の７までの７か条に増えました。
ということで、その解説をしていくわけですが、最初に債権者代位権での登場人物などのネーミングを確認しておきましょう。
「代位債権者」が「債務者」に対して「被保全債権」を有する場合に、代位債権者が債務者に代わって、債務者が「第三債務者」に対して有する「被代位権利」を代わって行使する、ということになります。
２．債権者代位権の意義
この債権者代位権について、制度の必要性そのものについて、いろいろ議論はありました。ただ、債権回収については、民事執行法、民事保全法等の制度があるにしても、債権者代位権に意義がある場合も存在するので、制度そのものは残すということになりました。
３．債権者代位権の要件
(1) 無資力要件
債権者代位権は、最初に書きましたように他人の権利を行使するわけですから、債務者としては干渉されても仕方がない状況として、債務者が無資力であることが必要であるとされてきました。
ただ、旧法の条文には、それが直接には書かれておらず、「自己の債権を保全するため」（第１項本文）（「保全の必要性」といわれる）という要件のみが挙げられており、判例・通説は、この保全の必要性の中に無資力要件を読み込んでいました。
そこで、この無資力要件を条文に書き込むべきであるかどうかが議論されました。ただ、被代位権利が形成権や保存行為である場合について代位権の必要性を認めるような場合も考慮すると、無資力要件というのを明文化するより、「保全の必要性」というような表現でよいのではないか、ということで、改正では「自己の債権を保全するため」→「自己の債権を保全するため必要があるときは」、というふうに「必要があるときは」という文言を追加するのみとなっています。
(2) 債務者に対する通知
次に、旧法下では、債権者代位権を行使するにあたって、代位債権者から債務者へ通知することを要件とされていません。しかし、債権者代位権というのは、債務者の財産管理権の介入ですから、その債務者の預かり知らない間に債権者代位権が行使されることになるので、この通知を要件とすべきではないかということが議論されました。
しかし、債権者代位権を行使するような場面では、債務者が行方不明であることも多くあります。また、債権者代位権は、債務者の財産隠匿行為を阻止して、代位債権者が債権を回収するという場面で使われることが多くなります。通知を要件とすると、債務者が悪徳業者であるような場合に、財産隠匿行為をするタイミングを教えることになる懸念もあります。
そこで、この通知は特に要件とはされませんでした。
(3) その他
債務者を委任者、代位債権者を受任者とする法定委任関係と考え、委任における受任者と同様、代位債権者に善管注意義務を負わせたり、代位債権者が債権者代位権の行使のために必要な費用を支出した場合、代位債権者から債務者に対して費用の償還を請求することも検討されましたが、見送られました。
４．債権者代位権を行使することができない場合
(1) 一身専属権、差押禁止債権（第１項但書）
旧法においては、第１項但書で「債務者の一身に専属する権利」については、債権者代位権を行使できない旨の規定がありましたが、改正法においては「差押えを禁じられた権利」についても債権者代位権を行使できない旨が追加されました。この「差押えを禁じられた権利」とは、一定範囲内の給与債権などがこれに該当します。
債権者代位権というのは、後の強制執行に備えて責任財産を保全するためのものです。ところが、差押禁止債権は、責任財産を構成することはありませんので、代位行使することはできないとされました。
(2) 被保全債権の期限未到来（裁判上の代位）
旧法では、被保全債権の期限が到来しない間は、裁判上の代位によらなければ債権者代位権を行使できない旨の規定がありますが、これは逆にいえば、期限未到来の債権についても裁判上であれば、債権者代位権の行使を認めるものです。
しかし、裁判上の代位の制度については、その存在意義に疑問が呈されています。現在では、責任財産を保全するためには、民事保全法に基づく民事保全制度が整備されており、期限未到来の間でも民事保全制度を利用すればよいのであり、また裁判上の代位は実際の利用例も乏しいとされています。そこで、被保全債権が期限未到来の場合の裁判上の代位は廃止されることになりました。
したがって、被保全債権が期限未到来の場合は、債権者代位権を行使することができないことになりました。
ただ、保存行為については、例外的に債権者代位権を行使できる点については、旧法のままです。
(3) 被保全債権が強制執行できないもの
以上の他に、被保全債権が訴えをもって履行を請求することができず、強制執行により実現することもできない場合には、債権者代位権を行使することができないとする見解がありました。強制執行により実現することのできない債権というのは、具体的には、破産免責の手続などによって免責された債権のようなものです。この点について、先ほど書きましたように、債権者代位権は、後の強制執行に備えて責任財産を保全するためのものですから、改正法は、これを取り入れて第３項に規定を新設し、被保全債権が強制執行により実現することのできないものであるときは、債権者代位権を行使できない旨を規定しました。