第１０８条（自己契約及び双方代理等）
| 【改正法】 （自己契約及び双方代理等） 第１０８条 同一の法律行為について、相手方の代理人として、又は当事者双方の代理人としてした行為は、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。 ２（新設） 前項本文に規定するもののほか、代理人と本人との利益が相反する行為については、代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし、本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。 |
| 【旧法】 （自己契約及び双方代理） 第１０８条 同一の法律行為については、相手方の代理人となり、又は当事者双方の代理人となることはできない。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでない。 |
※上記赤字の部分が改正部分です。
【解説】
１．自己契約・双方代理の禁止に違反する行為の効果（第１項）
第１項は、旧法と同じような内容です。つまり、自己契約及び双方代理を禁止しています。ただ、旧法では自己契約・双方代理を禁止しているだけの条文でした。
この自己契約・双方代理の禁止に違反する行為の効果については規定がなく、この点について、このような違反行為は、無権代理であるというのが判例・通説でした。したがって、本人が追認しなければ、自己契約・双方代理の禁止に違反する行為の効果が本人に帰属することはありません。
そこで、改正法第１項では、自己契約・双方代理の禁止の規定はそのままに、それに違反する行為は、「代理権を有しない者がした行為とみなす」として、無権代理であることを明文で規定しました。
２．利益相反行為の禁止（第２項）
この第２項の利益相反行為の禁止は、新設の規定です。
そもそも、自己契約・双方代理が禁止されているのは、代理人が本人の利益を害する行為をするおそれがあるので、それを禁止するという趣旨です。
そうであるならば、形式的には自己契約・双方代理に該当しない行為であっても、本人と代理人の利害が相反する行為で、本人の利益を害するおそれのある行為であれば、これを禁止するのが自己契約・双方代理の禁止の趣旨に合致します。
そこで、改正法は第２項を新設し、「代理人と本人との利益が相反する行為については、代理権を有しない者がした行為とみなす」という規定を設けました。
この点について、旧法108条全般について、自己契約・双方代理に限らず、代理人の利益相反行為一般を禁止する規定に改めるという考えもありましたが、そのようにはせず、自己契約・双方代理の規定はそのまま残した上で、一般的に利益相反行為を禁止する規定を追加する形に改正されました。
このような利益相反行為の具体例としては、判例（大判昭和７年６月６日）に現れた事例として、こういうのがあります。借家人が家屋の賃貸借契約を締結する際に、家主との間で紛争が生じた場合には借家人の代理人を家主が選任することができるとの特約をしたという事例です。
家主をＡとし、借家人をＢとすれば、上記の図のようになります。この判例では、このような特約は、実質的に自己契約に等しいとして、民法108条の趣旨を援用して無効としています。この事例では、代理人はＡそのものではありませんので、自己契約には該当しません。しかし、代理人はＡそのものでありませんが、Ａが選任しているので、実質的に自己契約と同じではないか、というわけです。なお、この判例については、108条の問題ではなく、家主が借家人の窮状に乗じて特約を締結させたとして、公序良俗違反の問題と考える説もあるようです。