民法３８８条（法定地上権）
【解説】
競売の結果、土地と建物の所有者が別々になるのは不都合だという話は、更地に抵当権を設定した場合に限りません。
Ａ：債権者かつ抵当権者、Ｂ：債務者かつ抵当権設定者とします。Ｂは、自己所有地の上に建物を所有していたとします。この場合に、Ｂが、
①土地だけに抵当権を設定した
②建物だけに抵当権を設定した
③土地と建物の両方に抵当権を設定した
とします。この３つの場合は、いずれも競売すると、①と②は土地と建物の所有者は別々になります。
また、③は同じ人が競落してくれればいいですが、土地と建物の所有者が別々になる可能性があります。
念のため、この場合は更地ではなく、土地の上に建物がのっているので、一括競売の場合ではありません。ただ、土地と建物の所有者は別々になるという点では、一括競売の場合と同様です。
この場合、民法は、そもそも土地と建物の所有者が別々になり、建物の所有者が追い出されるのは、建物の所有者に土地の利用権がないからだ。こういう場合には、法律で自動的に土地の利用権を付与すれば、建物の所有者は出ていかなくてよくなる、という形で解決しました。
この場合、土地の利用権としては、地上権というのを付与しています。
これは「法」律で「定」めた地上権なので、「法定地上権」といいます。
さて、この法定地上権が成立するには、一定の要件を満たす必要があります。
上図を見て下さい。簡単にいうと①～④の要件を覚えてもらって、事例にこの要件を当てはめ、要件をすべて満たせば法定地上権が成立するが、どれか一つでも要件を欠けば法定地上権は成立しない、と覚えればいいわけです。一応、４つの要件を見ていきます。
①抵当権設定当時、土地の上に建物が存在すること
これは前に書きましたように、一括競売との違いです。
これは、土地の上に建物が存在していれば、その建物は未登記でもかまいません。つまり、法定地上権は成立する。
なお、土地の上に建物が存在し、土地と建物に抵当権を設定したが、その後いったん建物が滅失し、建物が再築された場合には法定地上権は成立しません。これは新しい建物には抵当権が設定されていないからだと考えればいいでしょう。
②抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同一であること
この２番目の要件も重要です。もともと土地と建物が別々の所有者である場合には、法定地上権は成立しません。
土地と建物が最初から別々の人であれば、建物の所有者は、賃借権とか地上権のような土地の利用権を最初から設定しているはず。建物は土地の利用権なしには所有できません。建物の所有者は、その土地の利用権を、新しい土地の所有者に主張すればいいわけで、法律でわざわざ地上権を認めることはないはずです。
またここも、「抵当権設定当時」というのを押さえておいて下さい。
抵当権設定当時に土地と建物の所有者が同一であれば、その後に、土地か建物が譲渡されて、土地と建物の所有者が異なることになっても、法定地上権は成立します。
③土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されたこと
④競売の結果、土地と建物が別々の所有者に帰属したこと
③と④の２つの要件は、最初の２つに比べると、重要度は、グンと落ちます。
もともと、土地と建物の一方又は双方に抵当権が設定されたがために、所有者が別々という問題が生じるわけです。
ところで、この事例に要件を当てはめて、法定地上権の成否を判断するというのは、問題を解いていると時間がかかり、意外にやっかいなものです。やってみると分かりますが、そもそも当てはめるべき要件が思い出せない（笑）。
やっと思い出しても、ゴチャゴチャして混乱する。
ということで、この法定地上権の問題の対処を言いましょう。
非常に簡単です。上図を見て下さい。Ｂ所有の土地の上にＢの建物が乗っかっている。この絵を覚えれば終わりです。
事例がこれに当てはまれば、法定地上権成立です。
この土地の上に建物があって土地：Ｂ所有、建物：Ｂ所有という状態です。これで①と②の要件がクリアされています。
③の抵当権の設定については、要するにどういう組み合わせでもいいわけですし、④の競売の結果、別々の所有者になるというのも、法定地上権というものを理解していれば、競売して土地建物が同じ所有者なら法定地上権が成立するわけがないというのは、これまでの説明を読んでいるみなさんなら間違えるはずがありません。
より完璧にいきたいなら、上図の上に書いてある「一番抵当権設定当時」というのも含めて覚えておけばいい。
法定地上権の場合、「抵当権設定当時」の状態で要件を満たすか考える、という話をしました。
そこで、１番抵当権、２番抵当権と設定されている不動産で、２番抵当権が実行されたという場合はどうか。
このような事態は生じえます。つまり債務者が２番抵当権の被担保債権について債務不履行で弁済しなかった場合は、２番抵当権は１番抵当権が設定されていても、抵当不動産に競売をかけていきます。
もちろん、その競売代金は１番抵当権者が優先して弁済を受けます。このような場合で、１番抵当権設定当時には法定地上権の要件を満たしていたが、２番抵当権設定当時には法定地上権の要件を満たしていなかった場合はどうするかという難しい問題があります。
これは、先ほど説明したように法定地上権の成否は、「１番」抵当権設定当時の状況で考えます。
したがって、１番抵当権設定当時には法定地上権の要件を満たしていたが、２番抵当権設定当時には法定地上権の要件を満たしていなかった場合は、法定地上権成立ということになります。
上図をイメージで覚えてもらえれば大丈夫。これが結論です。