民法３７６条（抵当権の処分）
【解説】
１．抵当権の処分
本条は抵当権の処分について定めていますが、本来抵当権を他人に処分するには、抵当権には随伴性というのがありますので、被担保債権を移転させれば抵当権も移転します。
したがって、抵当権つきの債権を譲渡したり、抵当権つきの債権を質入れすれば、抵当権を移転させることができます。
しかし、抵当権を処分するには、常に被担保債権を譲渡しなければならないというのは不便であり、被担保債権と切り離して抵当権自体を処分することを認めるのが、「抵当権の処分」です。
たとえば、ＡとＢがともにＣに対して債権を有しており、Ａはその債権のために抵当権を有しているが、Ｂの債権は無担保債権であるという場合に、Ａ・Ｂの有する被担保債権はそのままで、抵当権だけをＡからＢへ移転する方法が必要とされます。
この抵当権の処分については、以下に表としてまとめておきますが、本条が規定しているのは、被担保債権と切り離した抵当権の処分の場合であり、抵当権の順位の変更は374条に別途規定があるので、③転抵当、④抵当権の譲渡、⑤抵当権の放棄、⑥抵当権の順位の譲渡、⑦抵当権の順位の放棄、について定めてあります。
２．転抵当
転抵当は、抵当権の処分の一種で、「抵当権を他の債権の担保」とすることです。
つまり、抵当権を担保に他から借金をするというものです。
ＡのＢに対する2,000万円の債権を担保するため、Ｂ所有の不動産にＡが抵当権を設定したとします。
当然、Ａは被担保債権の弁済期が来るまでは、Ｂから支払を受けることができないわけです。
しかし、ＡはＢに対して抵当権を有しているわけですから、この抵当権を担保にＣから1,000万円を借り入れることができるというわけです。
これでＡはＢに対する債権の弁済期前に、1,000万円を調達することができます。
転抵当権が実行されますと、競売代金からＣが1,000万円の優先弁済を受け、Ｂが競売代金の残額から1,000万円の優先弁済を受けることになります。
３．抵当権の譲渡・放棄
抵当権の譲渡、抵当権の放棄というのは、抵当権の処分の一種で、「同一の債務者に対する他の債権者の利益のためにその抵当権を譲渡し、若しくは放棄すること」です。譲渡・放棄を受ける者は、無担保債権者でないといけません。
(1)抵当権の譲渡
たとえば、以下のような事例を考えて下さい。
Ａ：被担保債権1,000万円で１番抵当権者
Ｂ：被担保債権1,500万円で２番抵当権者
Ｃ：2,000万円の無担保債権者
競売代金：2,000万円
このままで競売がなされますと、配当は、Ａ＝1,000万円、Ｂ＝1,000万円（500万円無担保債権として残る）、Ｃはゼロです。
このような場合に、ＡがＣに対して抵当権の譲渡をしますと、Ｃは1,000万円についてだけ１番抵当権者となり、Ａは無担保債権者となります。
したがって、抵当権の譲渡がなされた後の配当は、Ｃ＝1,000万円、Ｂ＝1,000万円、Ａ＝ゼロ、となります。
この抵当権の譲渡は、Ａ・Ｃの合意でなされ、債務者や物上保証人の同意は不要です。
ただ、この抵当権の譲渡を行うには、譲渡を受ける者が、譲渡人と同一の債務者に対する債権者であることが必要です。
また、譲受人は無担保債権者であることが必要です。抵当権を有する者同士の場合は、「順位の譲渡」になります。
(2)抵当権の放棄
これに対して抵当権の放棄というのは、放棄を受けた者と同位になるというものです。
先ほどの例で考えますと、ＡがＣに対して抵当権の放棄をしますと、1,000万円の範囲でＡとＣは１番抵当権者になります。
したがって、競売がなされると、競売代金のうち1,000万円を、ＡとＣが債権額の割合である１：２で分けることになります。
Ｂが1,000万円の配当を受けることは同じです。
つまり、抵当権というのは、要するに優先弁済権ですから、抵当権の放棄というのは、優先弁済権の放棄ということで、ＡがＣに対して優先弁済権を放棄して、債権の割合で平等に配当を分け合うことになるわけです。
４．抵当権の順位の譲渡・放棄
抵当権の譲渡・放棄が、同一の債務者に対する無担保債権者に対してなされるのに対して、抵当権の順位の譲渡・放棄は、同一の債務者に対する後順位抵当権者に対してなされます。
たとえば、
Ａ：被担保債権1,000万円で１番抵当権者
Ｂ：被担保債権500万円で２番抵当権者
Ｃ：被担保債権1,200万円で３番抵当権者
Ｄ：1,500万円の無担保債権者
競売代金：2,000万円
このままで競売がなされますと、配当は、Ａ＝1,000万円、Ｂ＝500万円、Ｃ：＝500万円（700万円は無担保債権として残る）、Ｄ＝ゼロということになります。
この場合に、ＡからＣへ抵当権の順位の譲渡がなされますと、Ｃは、１番抵当権として1,000万円、３番抵当権として200万円の配当を受けます。Ａは、３番抵当権として300万円の配当になります。Ｂの500万円はそのままです。
これに対して、抵当権の順位の放棄がなされますと、ＡとＣは同順位ということになり、１番抵当権として配当を受けるべき1,000万円と、３番抵当権として配当を受けるべき500万円をＡとＣの債権額の割合で按分して配当を受けます。Ｂの500万円はそのままです。
５．抵当権処分の付記登記（第２項）
第２項は、抵当権の処分がなされた場合の対抗要件についての規定です。
抵当権という物権を処分した場合には、通常の物権変動と同様に対抗要件が必要です。
たとえば、先ほどの事例で１番抵当権者Ａが、Ｃの他に、無担保債権者であるＤにも抵当権を二重に譲渡した場合、ＣとＤのどちらが優先するのかという問題です。
これは、次条（377条）の債務者に対する対抗の問題ではなく、二重に処分を受けた者同士の問題です。
この場合は、通常の物権変動の対抗要件と同様に、登記がその対抗要件となるわけですが、その登記は付記登記によることを定めた規定です。