民法１７７条（不動産に関する物権の変動の対抗要件）
【解説】
１．二重譲渡
民法176条によりますと、原則として契約時に所有権が移転することになります。
上図を見て下さい。たとえば、Ａが、一度Ｂに不動産を譲渡した後に、登記名義がＡに残っていたので、それをいいことに、Ａが二重にＣに譲渡したという事例です。
Ａは、先にＢに不動産を譲渡しています。したがって、今までの話ですと、Ｂは所有権を取得するはずです。しかし、Ｂはここで油断してはいけません。自分が所有権を取得したのならば、できるだけ早く登記を備えておかないと、後でＡから不動産を購入し、登記を備えたＣに負けてしまいます。
このように不動産の二重譲渡においては、登記を先に備えた方が優先します。
Ｂは、先に契約し、所有権を取得したと思っても、登記を備えていないと、その所有権をひっくり返されて、後で不動産を購入し登記を備えた者に負けます。
民法は、「不動産に関する物権の得喪及び変更は、その登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」と定めています。この場合、第三者とは、上図でいうＣのことです。
つまり、まずＡＢ間で売買契約があります。このＡＢが「当事者」です。Ｃは当事者以外の者だから第三者です。不動産の売買契約をしても、当事者であるＢは、登記をしなければ、所有権の取得を第三者Ｃに対抗（主張）できない、という意味です。
この結論は、登記が対抗要件になっている以上、そんなものなんだと思って下さい。
ＡＢ間で売買契約があり、契約時に所有権が移転するならば、Ｂが所有者になり、Ａは所有権を失うので、ＡはＣに売れるはずがないではないか、などと難しく考えないで下さい。二重譲渡のような場合には、登記でその優劣を決める以上、登記のある第三者が勝つ、と単純に行きましょう。
それでは、上図で、ＢもＣも登記がなかったとします。このときにはどうなるでしょうか？ＢがＣに所有権を主張する。あるいは、ＣがＢに所有権を主張する、という場合です。
これは、Ｂの主張も、Ｃの主張も認められません。このままで、ＢがＣを訴えても、ＣがＢを訴えても、訴えた方（原告）の敗訴の判決が下ります。
「登記がない」と所有権を第三者に主張できないわけですから、ＢもＣも、自分に登記がない状態では、所有権を主張できません。これは、どちらかが先に登記をしたときに、決着がつきます。
２．当事者間
第三者との関係では、登記でその優劣を決めますが、当事者間では、登記なく対抗できます。
これは当然で、ＡがＢに不動産を売って、登記名義は自分のままにしておいて、Ｂに対して、「あなたは登記をしていないので、所有者ではない」などという言い分を認める必要はありません。
Ａは、もともとＢ名義に登記を移転する義務を有しています。
同じような話で、不動産がＡ→Ｂ→Ｃと転々譲渡され、Ａ名義の登記が残っている場合に、Ｃから見てＡも第三者には該当しません。つまり、Ｃは所有権の取得を、登記なくＡに対抗することができるわけです。
また、直接の当事者だけではなく、相続人のような包括的に被相続人（死亡した人）の財産を譲り受ける人も第三者に該当しません。相続人というのは、被相続人と同視されるからです。つまり、相続人は被相続人の地位を丸ごと譲り受けています。
上図を見て下さい。この場合、一見、Ａ→Ｂのラインと、Ａ→Ｃのラインが二股に分かれているような感じがしますが、ＡからＣへ相続が開始されているので、ＣはＡと同視されます。つまり、Ａ＝Ｃです。
ＣはＡから売主としての立場も相続しているので、ＣはＢへ登記を移転する義務も相続しています。したがって、上図では、ＢはＣに登記なく所有権の取得を対抗できます。
ここまでの話は、そんなにややこしくないと思いますが、とりあえずまとめておきますと、「不動産の取得は、登記なく第三者に対抗できないが、当事者とかその相続人に対しては登記なく対抗できる。」ということです。
３．「第三者」の範囲
不動産に関する物権の変動は登記がなければ第三者に対抗できませんが、それではこの登記がなければ対抗できない「第三者」というのは、どんな者でも登記さえすれば勝てるのでしょうか。
この点について判例は、原則として「第三者」は登記すれば物権の取得を対抗できるが、その「第三者」というのは、あくまでも人が登記を有していないことを主張することについて、「正当な利益」を有する者でないといけないといいます。
逆に言うと、登記をした第三者でも「正当な利益」がないと負けますよ、というわけです。
ところで、二重譲渡の場合に、登記を備えた方が優先するというのはなぜか、ということですが、一つの不動産をめぐって複数の者が争うのは、自由競争の範囲だということです。ある不動産を取得しようとして、複数の者が争うというのは、確かに自由競争です。
上図のＢは、先に売買契約を締結していますが、登記を怠っています。自分の権利を守りたいなら、すぐに登記をすればいいわけで、そのような登記を怠っているＢよりも、自己の権利を守るべく、勤勉に登記を先に備えたＣの方が保護されてしかるべきだという考えです。
４．第三者～悪意者
上図でＣが、すでにＡＢ間で売買契約があったということを知っていた（悪意）場合は保護されるかという問題がありますが、保護されます。これが自由競争ということです。
早い者勝ちです。登記を怠っていたＢが悪い。この場合のＣは、「正当な利益」がある。
この第三者が「悪意」でも、登記を先に備えれば優先するというのは、基本ですので必ず覚えておいて下さい。
５．第三者～不動産登記法の規定
ただ、自由競争といっても、Ｃが、Ｂの登記を妨害してまで自分が先に登記を備えるようなことまでは認められません。これは自由競争の範囲を超えます。
このように自由競争の範囲を超える場合として、不動産登記法に以下の規定があります。
①詐欺又は強迫によってＢの登記の申請を妨げた第三者Ｃは、Ｂに登記がないことを主張することができない。
②Ｂのために登記を申請する義務を負う第三者Ｃ（例：司法書士）は、その登記がないことを主張することができない。
この２つは常識的にも、Ｃが、Ｂに登記がないことを主張できないということは理解できると思います。人の登記を妨害したり、人（Ｂ）のために登記をしないといけない人（Ｃ）が、Ｂに登記をせず自分（Ｃ）に登記をして保護されるはずがありません。このような人は、「正当な利益」がない。
６．第三者～背信的悪意者
話はこの不動産登記法の規定だけにとどまりません。
判例は、この不動産登記法の２つの規定だけではなく、一般的に第三者が、単純な悪意者を超えた「背信的悪意者」である場合には、登記がないことを主張できないとしています。
これは、注意して下さいよ。前に、第三者が単なる悪意者の場合は、登記を備えれば勝てるという話をしましたが、それを超えて「背信的悪意者」である場合は、勝てないということです。
それでは、この背信的悪意者とは、どういう人か？これは「他人を害する目的を持った者」です。たとえば、上図の事例で、Ｂに登記がないのを利用して、Ｃが、Ｂに不当に高い値段で売りつけることを目的に、Ａから不動産を買い受け、登記を先に備えたような場合です。これは、もう自由競争の範囲というのを超えて、Ｂを害する目的を有しています。こういう人を背信的悪意者といい、「正当な利益」はなく、判例は、登記があってもＢに対抗することはできないとしています。
ただ、背信的悪意者であるＣからの登記を備えた転得者は、Ｂに対して背信的悪意者と評価されない限り、所有権を取得することができるとされています。
これについては、最高裁の判例があります（最高裁平成８年１０月２９日公道確認等）
「所有者甲から乙が不動産を買い受け、その登記が未了の間に、丙が当該不動産を甲から二重に買い受け、更に丙から転得者丁が買い受けて登記を完了した場合に、たとい丙が背信的悪意者に当たるとしても、丁は、乙に対する関係で丁自身が背信的悪意者と評価されるのでない限り、当該不動産の所有権取得をもって乙に対抗することができるものと解するのが相当である。けだし、(一) 丙が背信的悪意者であるがゆえに登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらないとされる場合であっても、乙は、丙が登記を経由した権利を乙に対抗することができないことの反面として、登記なくして所有権取得を丙に対抗することができるというにとどまり、甲丙間の売買自体の無効を来すものではなく、したがって、丁は無権利者から当該不動産を買い受けたことにはならないのであって、また、(二) 背信的悪意者が正当な利益を有する第三者に当たらないとして民法一七七条の「第三者」から排除される所以は、第一譲受人の売買等に遅れて不動産を取得し登記を経由した者が登記を経ていない第一譲受人に対してその登記の欠缺を主張することがその取得の経緯等に照らし信義則に反して許されないということにあるのであって、登記を経由した者がこの法理によって「第三者」から排除されるかどうかは、その者と第一譲受人との間で相対的に判断されるべき事柄であるからである。」
７．不法占拠者
次に、不法占拠者なども「正当な利益」がないので、人に登記がないことを主張することはできません。これは分かりますよね。
ＡからＢへ不動産が売却され、引渡しもなされましたが、Ｂは未登記です。ということは、Ｂはこの不動産を現在未登記で占有中です。この状態で、現在Ｂが占有している不動産にＣが不法占拠したとします。
このようにＣに対しては、Ｂは登記なく、自己の所有権を主張することができます。
不法占拠者のＣに対して、Ｂは、妨害排除請求や損害賠償請求をすることになりますが、それに対してＣは「Ｂは登記がないので所有者ではない」というような主張は認められないということです。
８．無権利者
さて、この登記がないと第三者に対抗できないという話ですが、これはその者に権利があるのが前提です。権利がない者が、登記だけ備えても、前提となる権利がないわけですから、このような無権利者は、第三者に該当しません。
上図で、Ｃが文書を偽造するなどして、Ａ名義からＣ名義への虚偽の登記をした場合、Ｃは完全な無権利者です。いくら登記があるからといって、Ｃは権利者にはなれません。したがって、Ｂは登記なくＣに所有権を主張できるということになります。
これは虚偽の登記をしたＣから買い受けたＤも同様です。もともとＣは権利がない。したがって、Ｄは、権利のない者から買い受けても権利を取得できない。Ｄに登記が移転していても、ＢはＤに登記なく所有権を対抗することができます。
このように、無権利者から登記という外形だけを信用して、不動産を購入した者も権利を取得できないというのを、登記に「公信力」がない、と表現します。
「公信力」とは、「公」に「信」用する「力」という意味です。つまり、先ほどの例で、ＤはＣから不動産を購入しているわけですが、購入に際して、Ｃはちゃんと登記しているということを信用して購入したとします。登記に公信力があれば、この登記を信頼したＤを保護するという考え方もあり得ます。
しかし、日本の民法は、そういう考え方をしていません。形（登記）だけあっても、中身（権利）がなければダメだ、という考えです。
つまり、比喩的に言うと、権利という土台があって、その上に登記という形があれば、完全に対抗力を有するが、権利という土台がないのに、その上の登記という形だけ備えてもダメですよ、ということです。
権利＋登記 → 完全な対抗力
無権利＋登記 → 対抗力なし
９．共同相続・遺産分割と登記
無権利者及びその承継人は登記があっても対抗できませんが、共同相続に関する話も押さえておいて下さい。
上図を見て下さい。被相続人が死亡して、ＡとＢが不動産を共同相続したとします。相続というものが起こると、相続財産は共同相続人の共有になります。持分は、法定相続分といって民法で決められた相続分によって決まります。仮に、ＡＢの相続分は、それぞれ１／２ずつだったとします。
この共有であるはずの不動産をＡが勝手にＡの単独名義で登記したとします。
これは、Ｂの持分については完全にＡの無権利の登記です。したがって、Ａが自分の単独名義にした不動産をＣに譲渡したとしても、Ｂの持分については無権利の登記なので、Ｂは１／２の自分の持分については、登記なくＣに対抗することができます。
もちろん、Ａの持分についての譲渡は有効です。共有物の持分の譲渡は、他の共有者の同意なく自由にできましたよね。
なおこれに関連して、遺産分割と登記という問題があります。相続があれば、不動産はＡＢの共有になりますが、法定相続分というのは抽象的な割合ですから、最終的に個々の相続財産を誰のものにするかについては、相続人が話し合って、遺産分割を行います。
つまり、相続が起これば、とりあえず相続財産は全部共有になって、その後共同相続人みんなで話し合って、具体的な個々の相続財産の帰属を決めるわけです。
この遺産分割の結果、当該不動産については、最初はＡＢの共有相続登記になっていたものが、結局Ｂが全部相続することになったとします。その後にＡが自分の１／２の持分をＣに譲渡し、持分の所有権移転登記も行ったとします。
このときは、ＢはＡの持分について登記なくＣに対抗することはできません。
この遺産分割の場面では、遺産分割によって新たに所有権の移転が起こったと考えれば分かりやすいでしょう。Ａの持分については、遺産分割によってＡ→Ｂに移転し、Ｂが当該不動産の全部の所有権を取得したと考えるわけです。そうすると、Ａ（の持分）→Ｃ、Ａ（の持分）→Ｂという二重譲渡の関係になり、登記なく所有権の取得を対抗できないということになります。
ややこしいのでまとめると、相続がありＡＢ共有の間にＡ単独名義登記をしてＣに譲渡した場合、Ｂの持分については無権利の登記で、Ｂは自己の持分を登記なく対抗できる。これは遺産分割前の話です。次に、遺産分割があり、ＡＢ共有だった不動産が、Ｂの単独所有になった場合は、ＢはＡの持分を譲り受けたＣに対して、Ａの持分だったものを登記なく対抗することはできない、ということになります。
10．取得時効と第三者
上図を見て下さい。この問題は、Ａの所有地をＢが時効取得するという事例ですが、一方でＡがＣに当該土地を売却しています。このＡの所有地を取得するのは、ＢかＣかという問題です。
上下の上の図では、ＡがＣに売却した後に、Ｂが時効取得しています。このＣを「時効完成前の第三者」といいます。
上下の下の図では、Ｂが時効取得した後に、ＡがＣに売却しています。このＣを「時効完成後の第三者」といいます。意味は分かりますね。Ｃが取得したのが、Ｂの時効の完成前か後かという区別です。
この場合に、Ｂが勝つか、Ｃが勝つかは、時間の流れに従って、どう権利が動いて行ったかを考えて下さい。
上の図の方は、Ａ→Ｃ→Ｂという流れになります。つまり、ＢはＣ所有の土地を時効取得したことになります。したがって、Ｂは登記なく時効取得したことを時効完成前の第三者Ｃに主張することができます。
それに対して、下の図の方は、Ａ→Ｂ、Ａ→Ｃという流れになり、Ａを起点に二重譲渡に類似した流れになります。Ｂは売買により土地を取得したのではなく、時効により取得したわけですが、ＡからＢに所有権が移転したという点では、二重譲渡に似ています。
したがって、Ｂは時効により不動産を取得したことを登記なく時効完成後の第三者Ｃに対抗することはできません。
さてこれに関連して、時効援用者が、占有が開始された起算点を選択し、時効完成の時期を早めたり遅らせたりすることはできません（判例）。
上図を見て下さい。ＢがＡ地点から占有を開始して、Ｂ1時点で時効が完成したとします。Ｃ2は時効完成後の第三者になるので、Ｂは登記なく時効による所有権の取得をＣ2に対抗することができません。
しかし、Ｂが時効の起算点をＡ地点より遅く主張して時効の完成時をＢ2だと主張すれば、Ｃ2は時効完成前の第三者になります。そうすると、ＢはＣ2に対して登記なく時効による所有権の取得を対抗することができることになります。
このようなことは認めないということです。