下記の問題及び解説は、必ずしも現時点における法改正及びデータを反映したものではない場合があります。
宅建 過去問解説 平成24年 問6
【問 6】 Ａ所有の甲土地についての所有権移転登記と権利の主張に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
１ 甲土地につき、時効により所有権を取得したＢは、時効完成前にＡから甲土地を購入して所有権移転登記を備えたＣに対して、時効による所有権の取得を主張することができない。
２ 甲土地の賃借人であるＤが、甲土地上に登記ある建物を有する場合に、Ａから甲土地を購入したＥは、所有権移転登記を備えていないときであっても、Ｄに対して、自らが賃貸人であることを主張することができる。
３ Ａが甲土地をＦとＧとに対して二重に譲渡してＦが所有権移転登記を備えた場合に、ＡＧ間の売買契約の方がＡＦ間の売買契約よりも先になされたことをＧが立証できれば、Ｇは、登記がなくても、Ｆに対して自らが所有者であることを主張することができる。
４ Ａが甲土地をＨとＩとに対して二重に譲渡した場合において、Ｈが所有権移転登記を備えない間にＩが甲土地を善意のＪに譲渡してＪが所有権移転登記を備えたときは、Ｉがいわゆる背信的悪意者であっても、Ｈは、Ｊに対して自らが所有者であることを主張することができない。
【解答及び解説】
【問 6】 正解 ４
１ 誤り。時効完成前にＡから甲土地を購入して所有権移転登記を備えたＣは、時効完成前の第三者であり、時効により所有権を取得したＢは、時効完成前の第三者に対しては、登記なく所有権を主張することができる。
２ 誤り。借地借家法10条の規定による賃貸借の対抗要件（借地上の登記ある建物）を備えた場合において、その不動産が譲渡されたときは、その不動産の賃貸人たる地位は、その譲受人に移転する。そして、この賃貸人たる地位の移転は、賃貸物である不動産について所有権の移転の登記をしなければ、賃借人に対抗することができない。
＊民法605条の２第１項・３項
３ 誤り。不動産に関する物権の得喪及び変更は、その登記をしなければ、第三者に対抗することができないので、Ｇが先に不動産を取得したことを立証しても、登記がなければＦに所有権を主張することはできない。
＊民法177条
４ 正しい。不動産に関する物権の得喪及び変更は、その登記をしなければ、第三者に対抗することができないので、Ｈは登記なく、登記を備えたＪに所有権を対抗することはできない。なお、Ｊの前主であるＩは背信的悪意者であるが、ＪがＨに対して背信的悪意者であると評価されない限り、登記を備えたＪが優先することになる（最判平8.10.29）。
【じっくり解説】
正解は「○」ということになります。まずは、基本の確認から。
不動産の二重譲渡においては、先に登記を備えた方が所有権を取得し、登記を先に備えた方は「悪意」であっても保護されます。しかし、単なる「悪意」を超えて、自由競争の範囲を逸脱するような、正当な利益を有しない背信的悪意者は、登記を先に備えても、優先することはできません。したがって、本問ではＡ→Ｈ、Ａ→Ｉの二重譲渡で、Ｉが背信的悪意者であるというところまでは簡単ですし、以前はここまでしか出題されていませんでした。
しかし、本問ではもう一歩踏み込みます。Ｉは背信的悪意者だから優先することはできないが、Ｉから転売を受けた「善意」のＪが登記を先に備えたときはどうなるのか？ということです。そもそも背信的悪意者というのは、第一譲受人に高く売りつけるような目的で、不動産を譲り受けた上で登記をしたような者です。このような背信的悪意者を排除する理論構成として、判例は、「登記の欠缺（「けんけつ」と読みますが、要するに「欠けている」ことです。）を主張するにつき正当な利益を有する第三者にあたらない」として排除しています。
そこで、判例は、背信的悪意者からの転得者は、第一買主に対する関係で自身が背信的悪意者と評価されるのでないかぎり、不動産の所有権取得をもって第一買主に対抗することができるとして、相対的に処理しています。つまり、判例は「登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する」かどうかを、「人ごと」に判断しているわけです。したがって、背信的悪意者からの転得者が、第一買主に対する関係で自身が背信的悪意者と評価されるのでないかぎり、登記があれば保護しています。
＊民法177条
【解法のポイント】正解肢の肢４は、背信的悪意者自体の出題は過去にもありましたが、本問のような観点からの出題は初めてです。しかし、肢１から肢３までが、明らかに「誤り」ですから、消去法で肢４が正解だと分からないといけません。この背信的悪意者からの譲受人というのは、今回が初出題でしたが、再度出題されそうな感じですね。