下記の問題及び解説は、必ずしも現時点における法改正及びデータを反映したものではない場合があります。
宅建 過去問解説 平成14年 問6
【問 6】 Ａは、Ｂに対する貸付金債権の担保のために、当該貸付金債権額にほぼ見合う評価額を有するＢ所有の更地である甲土地に抵当権を設定し、その旨の登記をした。その後、Ｂはこの土地上に乙建物を築造し、自己所有とした。この場合、民法の規定及び判例によれば、次の記述のうち正しいものはどれか。
１ Ａは、Ｂに対し、乙建物の築造行為は、甲土地に対するＡの抵当権を侵害する行為であるとして、乙建物の収去を求めることができる。
２ Ｂが、甲土地及び乙建物の双方につき、Ｃのために抵当権を設定して、その旨の登記をした後（甲土地についてはＡの後順位）、Ａの抵当権が実行されるとき、乙建物のために法定地上権が成立する。
３ Ｂが、乙建物築造後、甲土地についてのみ、Ｄのために抵当権を設定して、その旨の登記をした場合（甲土地についてはＡの後順位）、Ａの抵当権及び被担保債権が存続している状態で、Ｄの抵当権が実行されるとき、乙建物のために法定地上権が成立する。
４ Ａは、乙建物に抵当権を設定していなくても、甲土地とともに乙建物を競売することができるが、優先弁済権は甲土地の代金についてのみ行使できる。
【解答及び解説】
【問 6】 正解 ４
１ 誤り。抵当権者は、債務者の抵当目的物に対する使用を認めた上で、債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。したがって、Ａは、Ｂの建物築造行為に対して、抵当権侵害を理由として、建物の収去を求めることはできない。
＊民法369条１項
２ 誤り。本問では、Ａは更地に抵当権を設定しており、「土地及びその上に建物が存すること」という法定地上権の成立要件を満たしていない。なお、この法定地上権の要件は、第１順位の抵当権設定時を基準とする。
＊民法388条
３ 誤り。肢２の解説で述べたように、第１順位の抵当権設定時を基準とすると、法定地上権の要件を満たしていないので、法定地上権は成立しない。
＊民法388条
４ 正しい。Ａは、更地に抵当権を設定した後に、抵当地上に建物を築造していることから、甲土地及び乙建物を一括競売することができる。ただし、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。
＊民法389条
【解法のポイント】本問は、肢２と肢３は「？？？」という人でも、正解は肢４だということは分かったと思います。こういう問題も多いので、自分で確信の持てる肢で勝負して下さい。