下記の問題及び解説は、必ずしも現時点における法改正及びデータを反映したものではない場合があります。

宅建 過去問解説 平成13年 問7

【問　7】　Ａは、Ｂから3,000万円の借金をし、その借入金債務を担保するために、Ａ所有の甲地と、乙地と、乙地上の丙建物の上に、いずれも第１順位の普通抵当権（共同抵当）を設定し、その登記を経た。その後甲地については、第三者に対して第２順位の抵当権が設定され、その登記がされたが、第３順位以下の担保権者はいない。この場合、民法の規定によれば、次の記述のうち誤っているものはどれか。

１　甲地が1,500万円、乙地が2,000万円、丙建物が500万円で競売され、同時に代価を配当するとき、Ｂはその選択により、甲地及び乙地の代金のみから優先的に配当を受けることができる。

２　甲地のみが1,500万円で競売され、この代価のみがまず配当されるとき、Ｂは、甲地にかかる後順位抵当権者が存在しても、1,500万円全額（競売費用等は控除）につき配当を受けることができる。

３　Ｂは、Ａの本件借入金債務の不履行による遅延損害金については、一定の場合を除き、利息その他の定期金と通算し、最大限、最後の２年分しか、本件登記にかかる抵当権の優先弁済権を主張することができない。

４　Ｂと、甲地に関する第２順位の抵当権者は、合意をして、甲地上の抵当権の順位を変更することができるが、この順位の変更は、その登記をしなければ効力が生じない。

【解答及び解説】

【問　7】　正解　１

１　誤り。債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、同時にその代価を配当すべきときは、その各不動産の価額に応じて、その債権の負担を按分する。したがって、本肢ではＢの選択により、特定の不動産から優先的に弁済を受けることはできない。

【じっくり解説】

これについては、結論からいうと「誤り」ということになります。根拠は民法392条１項の規定です。

この問題の前提として、このように一つの被担保債権の担保として複数の不動産に抵当権を設定することを共同抵当といいますが、このような共同抵当の場合には、抵当権者は基本的にどの不動産からどのように抵当権の実行による配当を受けてもよいはずです。これを不可分性といいました。

しかし、共同抵当権者が自由に配当を受ければ、それぞれの不動産に後順位抵当権者がいた場合に、その後順位抵当権者が配当を受けられなくなるおそれがあります。
たとえば、甲地の２番抵当権者の被担保債権が375万円だったとします。Ｂが甲地の競売代金から1,500万円全額の配当を受ければ、甲地の２番抵当権者の配当はゼロです。
本肢の競売代金は甲・乙・丙併せて4,000万円あるわけですから、Ｂが別の配当の受け方をすれば、甲地の２番抵当権者は配当を受けることができたはずなのに、Ｂが甲地から1,500万円全額の配当を受ければ、甲地の２番抵当権者の配当はゼロになり、Ｂの意思によって甲地の２番抵当権者が配当を受けることができたり、できなかったりします。

このような共同抵当権者の意思によって後順位抵当権者が影響を受けないように、民法392条１項は「債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、同時にその代価を配当すべきときは、その各不動産の価額に応じて、その債権の負担を按分する。」と規定しています。
したがって、「Ｂはその選択により、甲地及び乙地の代金のみから優先的に配当を受けることができる」という本肢は「誤り」ということになります。丙建物からも配当を受ける必要があります。

本問の解決は、ここまでで終わりですが、一応念のために、本問の具体的な配当の受け方について、数字も含めてまとめておきます。
Ｂの被担保債権は、3,000万円で、甲（競売代金1,500万円）・乙（競売代金2,000万円）・丙（競売代金500万円）の競売代金の合計は4,000万円です。
Ｂの被担保債権額3,000万円を、それぞれ甲・乙・丙の価額に応じて分配するので、Ｂが受ける配当は以下のようになります。

甲：3,000万円×1,500万円／4,000万円＝1,125万円
乙：3,000万円×2,000万円／4,000万円＝1,500万円
丙：3,000万円×500万／4,000万円＝375万円

これによって、甲地の２番抵当権者も375万円の弁済を受けることができます。

＊民法392条１項

２　正しい。債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、ある不動産の代価のみを配当すべきときは、抵当権者は、その代価から債権の全部の弁済を受けることができる。この場合において、後順位抵当権者は、抵当権者に代位して他の不動産について抵当権を行使することによって、その利益を守ることができる。

【じっくり解説】

肢１のように甲・乙・丙を同時に競売にかける場合を同時配当といいますが、本肢では甲地のみについて競売していますので、このような場合を異時配当といいます。
このような異時配当においては、「抵当権者（Ｂ）は、その代価（甲地の競売代金）から債権の全部の弁済を受けることができる」（民法392条２項）としています。
前肢で書きましたように、共同抵当の場合には、抵当権者は基本的にどの不動産からどのように抵当権の実行による配当を受けてもよい（不可分性）からです。

ということで、本問の結論としては、「正しい」ということになります。

この問題は、問われているのはここまでですので、とりあえず宅建の勉強としては、これでよいと思います。しかし、この結論に疑問を感じる人もいると思いますので、この続きについても説明しておきますが、かなり難しくなりますので、ほとんどの方は気にしなくてもよいと思います。

ということで、気になる方のために解説を続けると、実は、先ほどの条文には続きがあって、「この場合において、次順位の抵当権者は、その弁済を受ける抵当権者が同時配当（前回肢１の解説の内容）の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受けるべき金額を限度として、その抵当権者に代位して抵当権を行使することができる。」としています。具体的に数字を挙げながら説明しましょう。

肢１の事例を参考に具体例を挙げますと、甲地の競売代金は問題文にあるように1,500万円ですが、乙地の競売代金2,000万円、丙建物の競売代金500万円となったとします。そして、甲地には被担保債権額が375万円の２番抵当権が設定されていたとします。
同時配当の場合は、各不動産の価額に応じて、その債権の負担を按分するので、以下のようになります（前回の内容）。

甲：3,000万円×1,500万円／4,000万円＝1,125万円
乙：3,000万円×2,000万円／4,000万円＝1,500万円
丙：3,000万円×500万／4,000万円＝375万円

本問では、甲地のみが競売され、Ｂが1,500万円の弁済を受けているので、甲地の２番抵当権者は１円の弁済も受けていません。そこで、たとえば、次に乙地と丙地が競売されるとすれば、甲地の２番抵当権者は、Ｂが乙地から弁済を受けるべき金額の1,500万円を限度として弁済を受けることができますが、もともとＢの被担保債権額は3,000万円であり、1,500万円の残額があるので乙地について、Ｂが1,500万円の弁済を優先的に受けることになります。
ただ、Ｂが乙地から1,500万円の優先弁済を受ければ、Ｂは満足してそれ以上の配当を受けることはないので、甲地の２番抵当権者は、丙地についてＢが同時配当の場合に受けることができた金額の375万円の弁済を受けて、うまくまとまります。

＊民法392条２項

３　正しい。抵当権者が債務の不履行によって生じた損害の賠償を請求する権利を有する場合、最後の２年分についてのみ、その抵当権を行使することができる。ただし、利息その他の定期金と通算して２年分を超えることができない。
＊民法375条２項

４　正しい。抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができるが、この抵当権の順位の変更は登記をしなければ、その効力を生じない。
＊民法374条


【解法のポイント】典型的なビックリ問題です。本問の肢１と肢２は知らない人は（ほとんどの人が知らないと思いますが…）、現実的にはどうしようもなかったと思います。しかも、肢１が正解肢ですので、困ってしまいます。今まで何度も書いてきたと思いますが、宅建試験は満点を取る必要はないので、気にしなくてよいと思います。ただ、肢３と肢４は覚えておいて下さい。