民法398条の7(根抵当権の被担保債権の譲渡等)

【解説】

1.根抵当権の被担保債権の譲渡等

A(根抵当権者)が、B(債務者、根抵当権設定者)に対して債権を取得し、それが根抵当権で担保される債権の範囲に入った後に、その債権がCに譲渡された場合に、その債権は根抵当権で担保されるのかというのが問題になります。

通常の抵当権の場合ですと、随伴性がありますので、被担保債権とともに抵当権も移転しますが、これを根抵当権の場合にあてはめますと、個々の債権と根抵当権の結びつきを切り離した根抵当権の意味がなくなります。

そこで、「元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。」ということになります(第1項)。

2.代位弁済の場合(第1項但書)

以上については、代位弁済の場合でも同様である旨を規定したのが第1項但書です。

「元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。」

たとえば、保証人が債務者に代わって弁済した場合に、被担保債権の債務者Bに代位するときに、根抵当権を行使することができないということになります。

したがって、保証人が根抵当権についても代位をしたいときは、根抵当権の全部譲渡又は一部譲渡を受けることが考えられます。